- 张卓明;
在1965年的格里斯沃尔德案中,美国联邦最高法院首次明确推定了宪法隐私权,这一判决激起了对美国宪法第9条修正案的激烈讨论,法官能否推定未列举权利成为一个聚讼纷纷的问题。本文围绕此问题,梳理该判决书中的各种意见和争论,表明争议源自对不同宪法解释和推理方法的信奉,而背后则触及对宪政的体制与理想的争论。
2008年02期 No.97 1-6页 [查看摘要][在线阅读][下载 531K] - 马平;
如果有什么权利能够成为其他权利的基础,并且还是"凡权利必有界限"的例外,那这个权利就是人格尊严。在我国语境下,人格尊严规范作为宪法基本权利体系中不可或缺的组成部分,在宪法教义学上的准确界定不同于"人的尊严",也远非民事法律中的人格权所能完全涵摄。作为带有原则性质的基本权利,人格尊严规范为实在法秩序中的其他权利提供基础,这一基础也正是宪法中可辩识的个体人之人性化的集中体现。同时,人格尊严规范也为其他新型权利的证立保留了宪法教义学上的入口,这使宪法中的权利体系保持开放性。
2008年02期 No.97 7-12页 [查看摘要][在线阅读][下载 480K] - 邹敏;
近代时期是中国历史上数千年的民族不平等的法律制度解体崩溃、民族平等法律制度孕育的重要变革时期。这一时期的立法,对少数民族的权利及其保障不仅有原则的规定,而且具体内容都有专门规定。表现出时代性、规范性、系统性等特点。历史并辨证的对这一问题进行系统阐述,对于客观评价新中国少数民族权利保障的制度和现状,探讨当前和今后我国少数民族权利保障制度的新途径、新机制,不断完善中国少数民族权利保障,都是必要而有意义的。
2008年02期 No.97 13-19页 [查看摘要][在线阅读][下载 614K] - 何立荣;
刑事法治是构建和谐社会的有力保障。在民族地区农村刑事法领域中,民间法与国家法无论在实体法方面还是程序法方面,都存在着冲突,要充分发挥刑事法治在民族地区农村和谐社会构建中的作用。必须正视和正确调适这种冲突。
2008年02期 No.97 20-25页 [查看摘要][在线阅读][下载 520K] - 钱叶芳;
工会法对实质正义的追求是广大劳动者基本权利的根本保障。我国现行的工会法对工会立场的设定,对工会法律关系主体权利义务的配置,对工会法有效实施的强制性赋予等方面存在着诸多问题和缺陷,不能满足其社会法属性的要求。
2008年02期 No.97 26-31页 [查看摘要][在线阅读][下载 516K] - 林红;
一般人认为古代女性丧失了婚姻自主权,但实际情况并非如此。在汉代,女性拥有一定婚姻自主权,包括结婚权、离婚权和再婚权。汉代女性这种婚姻权利和自由远远大于后世妇女。当然,由于汉代对家长权的维护和"男尊女卑"的社会现实,她们的婚姻自主权备受限制,她们所拥有的婚姻自由也相当有限,根本无法跟男性相比拟。
2008年02期 No.97 32-36页 [查看摘要][在线阅读][下载 441K] - 苏苗罕;
随着国家权力的扩张,行政计划得到广泛的应用。因此,对于行政计划制定过程中存在的广泛的裁量权,需要相应建立一套完整的规制体系。在行政规制方面,可以采取合理分权、制定裁量基准、加强公众参与、引入决策咨询、建立评估体系等方式。在司法规制方面,可以考虑将某些计划裁量过程中违反法定程序要求的,纳入司法审查范围。
2008年02期 No.97 37-41页 [查看摘要][在线阅读][下载 443K] - 刘华;
目前,在城市管理方面暴露出了很多问题,暴力执法和暴力抗法的事件时时见诸报端。产生这种现象的原因是多方面的,其中立法的缺陷是产生这些问题的重要因素之一。本文试图以哈贝马斯商谈理论为框架,梳理城市管理立法中的问题,并提出改进意见。
2008年02期 No.97 42-46页 [查看摘要][在线阅读][下载 425K] - 向忠诚;
行政诉讼法作为调整行政诉讼关系的法律规范,其法律地位如何,在法学界长期以来存在不同的认识。法律部门的划分标准、行政诉讼法与行政法的相互区别以及我国的政体和行政审判权的设置,决定了行政诉讼法是独立的法律部门。明确行政诉讼法和行政诉讼法学的独立地位,有利于建立行政诉讼法学的学科体系,有利于行政诉讼法学研究的繁荣和发展,有利于规范行政诉讼法学的教学工作,有利于行政诉讼制度的完善和实施。
2008年02期 No.97 47-51页 [查看摘要][在线阅读][下载 504K] - 管士寒;
安乐死作为一种价值选择,已为世界上多数人所接受,但要使之合法化,首先要论证它在伦理学、哲学、社会学等方面具有正当性、适当性,其次才谈得上操作的问题。本文就安乐死合法化的哲学依据作一些思考,认为传统的哲学生死观有狭隘的地方,随着社会科学和自然科学的发展,人们找到了安乐死合法化的哲学基础。
2008年02期 No.97 52-56页 [查看摘要][在线阅读][下载 399K] - 张永江;舒洪水;
间接正犯,是指利用他人作为工具实施犯罪的情形。间接正犯的着手问题是间接正犯理论产生以来理论上争论最为激烈的问题之一。国内外刑法理论界关于间接正犯的着手有四种观点,各执己见且难以形成基本的共识。依据实行着手的一般理论并结合我国的具体国情,我们应以被利用者的行为为标准认定我国间接正犯的着手。
2008年02期 No.97 57-61页 [查看摘要][在线阅读][下载 410K] - 刘启聪;王静;
我国刑事诉讼法对被害人隐私权保护除在审判阶段有明确规定外,对刑事诉讼的其他阶段被害人隐私权保护只是通过司法解释和工作制度方式予以规定,并且均停留在规定原则而没有规定保护的内容和救济程序,因此被害人"第二次被害人化"问题依然没有合理解决。建议在刑事诉讼法中确立保护隐私权的总则性条款,在侦查、起诉和审判阶段设立分则条款,通过立法规范司法与媒体的关系,并保障被害人隐私权遭受侵害时能获得有效的法律救济。
2008年02期 No.97 62-66页 [查看摘要][在线阅读][下载 406K] - 林娜;
通过分析了股份和股票的区别、股份转让法律行为的结构及其构成要件,论说学者不同的学说,借鉴各国立法例,笔者从法学方法论角度,诠释我国公司法相关法条,见解我国立法对权利股、股票发行前股份转让效力的态度,最后提出笔者的结论。
2008年02期 No.97 67-71页 [查看摘要][在线阅读][下载 404K] - 陈煜;
随着因特网技术的高速普及,信息网络已经与每个人的社会生活息息相关。而当今社会对网络的深度依赖以及个人隐私在网络环境下极易遭受侵害,亦使得我们急需建立健全法律制度和加强信息技术防范,以规范网络行为,提高技术保护水平,强化对网络隐私权的法律保护,促进信息网络的健康发展。
2008年02期 No.97 72-77页 [查看摘要][在线阅读][下载 582K]
- 刘超;
限期治理制度是我国环境法律体系中规定的一项基本的"末端控制"制度,在很多环境污染控制单行法和地方性环境保护法规中都有明确规定。该制度在治理与控制环境污染中发挥过重要作用,但时至今日已经异化成为了超标排污的"护身符",这是因为限期治理制度本身存在着多种缺陷。我们可以分析该制度在决定权规定上的混乱、制度适用程序上的漏洞以及保障该制度实现的法律责任上的软弱等缺陷,来检视限期治理制度在当下控制与治理污染中的绩效,进而反思其是否有存在的必要。
2008年02期 No.97 78-82页 [查看摘要][在线阅读][下载 417K] - 陈仪;
环境影响评价是为预防和减轻拟从事的开发行为对环境可能造成的不良影响而实施的一项环境法律制度。我国的现行环评制度在适用范围、启动时间、环评机构的中立性、环评内容、公众参与、法律责任等方面都存在很大的不足,制约了其预防作用的发挥。为完善我国的环评制度,应借鉴国外经验,扩大环评范围,充实环评内容,保障公众参与,严格法律责任,实现"阳光环评"、"民主环评"及"科学环评"。
2008年02期 No.97 83-87页 [查看摘要][在线阅读][下载 479K] - 陈无风;
本文关注的是日益增多的拆迁纠纷。通过对亲历及收集的实际案例加以总结。笔者大致描绘出拆迁案件主要的法律关系,并提出主要法律争议焦点在于颁发拆迁许可证的合法性、拆迁人资格的认定、征地与拆迁的关系及安置补偿问题。其次从理论探讨的角度出发,以实现社会正义为价值目标,笔者对现有的制度框架中的立法位阶、公益界定、强拆的合法性提出疑问,并在一定程度上寻求更加正当化的制度建构。
2008年02期 No.97 88-92页 [查看摘要][在线阅读][下载 418K] - 门小文;
非法证据排除规则中的"必然发现"例外,是美国联邦最高法院在1984年的尼克斯诉威廉姆斯一案的裁决中认可的。根据这一例外,某项原来非法获得的证据如果能够通过其他合法调查途径"必然"被发现,那么它就具有可采性。对于"必然发现"的证明标准,联邦最高法院认为,控方只需证明必然性达到了优势证据的程度,而不要求更高的"无恶意"标准。"必然发现"例外与"独立来源"例外的关系十分密切,但在关注点上又有明显的区别。
2008年02期 No.97 93-97页 [查看摘要][在线阅读][下载 405K] - 刘伟;
聚众斗殴罪是刑法分则所规定的特殊类型的聚众犯罪,其主观方面并不需要"流氓动机"的存在,一方认识到自己在殴打他人,同时也认识到他人是在殴打自己,此时便是斗殴的故意,至于对方是否真的是殴打的故意,并不影响到该方主观上斗殴的故意。聚众斗殴犯罪的客观行为结构表现为"聚众行为"+"斗殴行为",且属于实行行为的范畴,参与聚众斗殴犯罪的所有人都是聚众斗殴犯罪的主体,而只是刑法出于不扩大打击面的角度出发,只处罚首要分子和积极参加者而已。本罪的首要分子并不等于主犯,其他积极参加者并不必然就是从犯,主、从犯的划分应当按主犯的标准进行。
2008年02期 No.97 98-103页 [查看摘要][在线阅读][下载 547K] - 莫洪宪;周恒阳;
贷款诈骗罪是我国97刑法新增加的一个罪名。但在97刑法中仅规定自然人可以实施本罪,对于现实生活中的单位实施类似行为,并没有明文规定。在我国刑法中单位实施贷款诈骗罪还有进一步明确规定的空间。在主观方面本罪还要求以非法占有为目的。正确把握这两点,有助于对贷款诈骗罪的司法认定。
2008年02期 No.97 104-107页 [查看摘要][在线阅读][下载 362K] - 刘斌;
关于转化型抢劫罪的停止形态,一直存在不少有待解决的理论争议。从司法实践看,转化型抢劫罪的预备行为有存在的可能,但是对于这种预备行为,没有必要将其作为抢劫罪的预备犯进行处罚。在满足时间、自动性、有效性三方面条件的情况下,转化型抢劫罪可以成立中止犯。对于转化型抢劫罪既、未遂的标准,应以是否最终取得财物作为标准,但对于具有加重构成的转化型抢劫罪,只要具备加重构成要件,不论是否取得财物,都成立既遂。
2008年02期 No.97 108-110页 [查看摘要][在线阅读][下载 266K] - 马邑;
在以往的司法实践中,囿于国权主义思想、审判人员的司法理念与审判方式不健全、制度设计缺失等因由,刑事审判工作在很多地方仍然亟待完善,本文就刑事附带民事诉讼调解、刑事和解、未成年罪犯的刑罚等三个方面论述刑事司法改革的方向,以期在刑事审判工作中最大限度地消除不和谐因素。
2008年02期 No.97 111-114页 [查看摘要][在线阅读][下载 390K] - 张雅淳;
小产权房愈演愈烈,许多在农地上开发,因此耕地被非法占用,且正在急剧减少。小产权房与法律法规相冲突。为保证国家粮食安全和社会稳定,中国应根据实际情况并借鉴其他国家和地区的立法例,坚持土地利用总体规划和耕地管制制度,严格、合理地限制农用地转为建设用地。防止非法开发小产权房占用农地的现象继续蔓延。在补办手续并履行相关法律义务后,适时将小产权房纳入法治轨道,有利于此问题的解决和社会的和谐稳定。
2008年02期 No.97 115-120页 [查看摘要][在线阅读][下载 506K]
- 徐昕;
<正>司法,定纷止争之权威,权利救济之终极,规则生长之源泉,秩序维系之后盾,社会运作之保障,法律与社会互动之中介,法律帝国之宫殿,公平正义之象征。司法是对法律制度的现实检验,展示了法从规范向事实、从静态向动态、从书本向行动的转化,体现了法的实现及其社会效果,可谓法治的核心环节之一。承蒙《云南大学学报(法学版)》厚爱,西南政法大学司法研究中心(CJS)组织了这次司法学术沙龙。
2008年02期 No.97 149页 [查看摘要][在线阅读][下载 86K] - 夏黎阳;
<正>多年来,检察机关始终把惩治职务犯罪摆在重要位置,为强化法律监督,促进党风廉政建设作出了重要贡献,但在实践中仍然存在一些突出问题。这说明缺乏有效的外部监督,仅靠内部监督还是有局限性。为了在检察环节建立有效的外部监督机制,从制度上保证各项检察权特别是职务犯罪侦查权的正确行使,根据一切国家权力都应置于监督制约的机制之
2008年02期 No.97 150-151页 [查看摘要][在线阅读][下载 417K] - 郭彦;
<正>四年多来,四川省检察机关不断深化人民监督员制度试点,全面强化查办职务犯罪工作。截止2007年11月底,全省人民监督员共监督"三类案件"2081件,同意拟处理意见的1631件,占95.7%;不同意的73件,占4.3%;其中被检察机关采纳的39件,占53.4%。通过监督,促进了检察机关慎重立案、规范侦查、依法公诉,提高了案件质量。现在全省职务犯罪案件有罪判决人数占立案人数的比例逐年提高,2006年
2008年02期 No.97 152-153页 [查看摘要][在线阅读][下载 207K] - 甘文超;
<正>人民监督员制度是高检为"加强对人民检察院直接受理侦查案件工作的监督,提高执法水平和办案质量,确保依法公正履行检察职责,维护社会公平和正义",而设定的一项外部监督制度。人民监督员制度首先表现为检察机关制定的规范性文件,被监督者为监督者设定了具体的权利义务,人民监督员的独立性从最初就受到先天性条件的限制。其次,制度实
2008年02期 No.97 154页 [查看摘要][在线阅读][下载 87K] - 龚珊;
<正>20世纪末,中国社会的转型加速了司法改革的步伐,探索科学的司法改革方法成为研究热点。世界其他国家已掀起一股通过试点推进司法改革的热潮,中国也在积极对此进行尝试,力图形成一套科学的实施方法与评估体系,有效推动司法改革。本文通过描述正在进行中的人民监督员项目的实证研究方法,试图对中国司法改革方法的本土化进行可行性探索。
2008年02期 No.97 155-157页 [查看摘要][在线阅读][下载 260K] - 卢荣荣;
<正>曾有学者对中国当下法学研究的困境做过简单梳理,谈到对策法学的盛行及其对此的反思。他认为学者的最大使命在于提供知,提供解释,至于如何行则是政治家的活动。相对的,也有部分学者坚持对策研究并积极借此推进立法。这两种立场并未概括当下法学研究模式的全部,但却代表了两种
2008年02期 No.97 157-158页 [查看摘要][在线阅读][下载 157K] - 田璐;
<正>中国司法改革自上个世纪90年代初开始,如今已近20年。试点,一直是司法改革的主要方法。依照现代法治理念设计、自上而下推行的改革举措是否能适应现实条件,能否获得政治、经济、社会条件的支持,是否符合预期都需在实验中试验、评估、纠偏。只有将理念付诸实践才可能全面了解影响制度运作的各种现实条件和存在的问题,才可能使制度设计方案变得更具可操作性和实用性。然而,试点项目却面临着立法上的限制,司法机关本身强调现行法律框架内实施试点
2008年02期 No.97 158-159页 [查看摘要][在线阅读][下载 171K] - 罗金寿;
<正>任何一种社会制度都有一定的时空范畴,都只有在特定社会制度的网络中才能发挥效应。一种制度发挥作用,往往受许多主客观因素的影响,如宏观的社会环境,成员的素质,制度系统内各项制度之间的相互关系等。由于人的认识能力的局限性,人们在制定制度之时难于充分考虑各种因素,制度的制定难于达到完美,因此制度实施可能达不到预期的目的,
2008年02期 No.97 159-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 180K] - 曾令健;
<正>所谓司法政策,即特定司法主体,在一定时期内,为反映和实现所代表阶级、集团、阶层的特定利益与意志,并为了解决司法活动中所面临的问题而采取、制定、遵循的措施、规程、原则以及一系列相应活动。司法改革,则是对既有司法制度的一种主动打破或对失范(实效欠佳)的司法制度体系之积极回应,以期实现司法制度更为公正、效率、有机地运作。应当说,司法政策与司法改革的关联、互动正是通过司法活动链接
2008年02期 No.97 160-161页 [查看摘要][在线阅读][下载 171K] - 严晓英;
<正>司法改革过程中,司法部门、科研单位、专家学者都可能成为推进司法改革的力量,遗憾地是却鲜见民间机构的身影。司法改革实现法的过程需要全体民众和社会各界积极参与、发挥创造力,民间机构正是一股极具潜力的重要力量。成功
2008年02期 No.97 161-162页 [查看摘要][在线阅读][下载 179K]